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行政裁量权的坎坷之旅
2021-01-04 15:46:00  来源:检察日报

  《美国行政法的重构》的作者施瓦茨试图在美国社会历史性转型这一大背景下,通过对由于自由裁量权问题的广泛兴起而导致的传统行政法模式即将濒临崩溃的描述,和对由此而产生的各种替代性方案弊端或者说缺陷的分析,建立起一种综合性的、灵活的行政法理论。“提出问题-分析问题-解决问题”是作者遵循的基本叙述路径,虽然由于种种原因,作者最终并未对未来的行政法理论作出一种清晰的、理论上的构架,但本书中随处可见的经验性描述和批判性分析,以及时时闪耀在文字中的新颖独到之见解,仍然给我们留下了广阔的思考空间。

  在本书一开头,作者结合“禁止授予立法权原理”这一传统行政法的重要原则,指出行政法的传统模式将行政机关设想为一个纯粹的“传送带”,其职责只是在特定案件中执行立法指令;但问题在于含糊、概括的制定法,并未为行政机关提供一套可以直接适用的、具体而细致的执行依据,这就为自由裁量权的大规模出现和扩张,提供了制度上的最初土壤。这一现象,在国会以最具概括性的立法指令把权力一揽子授予行政机关之后,就显得更为直观和无可隐匿了。此外,伴随福利社会与服务政府而生的新型行政领域(主要指向给付行政领域),更使得传统行政法显得苍白无力,自由裁量权也就因而变得更加肆无忌惮和不受规制。

  正是鉴于行政法的传统模式明显无力矫正行政自由裁量权行使过程中出现的偏见,心怀忧虑的批评者们提出了一系列的替代性方案。这些方案包括:放松管制和撤销管制机关,贯彻实施禁止授予立法权原理,塑造自由裁量权行使的合理结构,采用资源配置效率作为衡量行政决定的一个实体标准等等。

  对这些被寄予厚望的替代方案,作者条分缕析、逐一铺陈叙述,分别从原理层面和实际运用层面探讨了它们的局限。比如,“撤销管制机关”,这一想法显得有点因噎废食,因为必须存在某种最低限度的管制,才能确保一个富有竞争力和充满活力的市场结构;而且在某些涉及公共产品的领域,拥有相当规模的行政机关和相当可观的自由裁量权也是必要和正当的。

  “严格实施禁止授予立法权原理”,这一方案在坚持传统的“禁止授予立法权原理”的原则下,要求立法机关更为精确和有针对性地表述其给予行政机关的立法指令——这一理论的前提是严格的三权分立理论,它要求行政机关只能在代表民意的议会指令下机械行事。但问题在于,要求立法机关事必躬亲,不仅成本过巨,而且在某些特定场合也不符合权力运行之本性;在很多实践走在前面的新型领域,立法机关并没有能力去预先制定详细、具体的操作方案,而只能由行政机关在实践中摸索。

  “塑造自由裁量权行使的合理结构”,该方案试图以某种具有普遍性的、一致性规则来取代行政机关心血来潮、随意的决定,但由于司法机关在判定行政机关是否有充分的理由拒绝适用某一规则上,缺乏应有的判断能力,因而这一保障形式正义和理性的方案,其命运在很大程度上可能会被付诸虚幻。

  第四种方案,则是从“专家知识”或“专业顾问”的角度,来建立控制行政裁量权的实体性规则,但这一理由的前提——即行政官员的任务,在于实现可知的目标并且该目标的客观规则能够被发现和执行——所面临的一个困境是,对于这种单一的基本目标,并不存在一致的认识。因此,配置效率原则由于存在理论上和实践中的缺陷,而并没有为解决行政机关的政策选择问题,提供一个万能的方案。通过这种批判性的分析和论证,作者已经为其综合性的行政法理论的提出,做了一个理论上颇为自洽的铺垫。

  与此同时,法院面对看起来难以应付的行政自由裁量权问题,也付出了很多自己的努力。这一新的努力,坚持适用旨在促进所有利害关系人有效参与行政决定过程的程序,作了足够耐心、细致的分析。扩展后的传统行政法模式,要求司法审查的主要目的不再是防止行政机关对私人领域的未经授权的侵入,而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中,得到公平公正的代表,这就是行政法上的利益代表模式。作者结合司法判例,对这一代表模式中存在的问题——比如行政决定中行政机关的先在偏见;代表的提供、成本等方面——提出了很有说服力的解释。这些说明也使我们相信,行政法中的利益代表模式也并非解决自由裁量权问题的理想方案,因为它在很大程度上只是达到了让利害关系人和平、自愿接受基于裁量所作出的行政决定的目的。

  至此,本书已经给出了对所有看起来很理想的替代性方案的回应,或者说批评。可以看出,作者在书中所运用的方法基本上是批判性的,这在某种程度上也完成了书名中所指称的“重构”所首先要求的解构任务。

  解构是为了重构,批判是为了建设。在全书结尾,作者基于实用的考虑,或者用作者自己的话说,“没有能力得到一种超越现时的观察,因而被迫讨论‘实用的妥协’以掩饰我们的窘境”,提出了一种综合性的行政法理论,它并不追求理论上的一致性或自洽,而是主张综合运用各种手段或技术来针对性地解决具体问题。

  或许正如作者自己所言,这只是一个“暂时的结论”,但它无疑为我们思考行政法问题,尤其是当前我们也面临甚至是十分突出的行政自由裁量权问题,提供了一个颇有启示性的视角和维度。

  编辑:班越