孙悟空借芭蕉扇的法律问题

　　——趣说西游之六

　　铁扇仙说了这样一句话：“伸过头来，等我砍十几剑！若受得疼痛，就借扇子与你……”孙悟空受得了砍上几剑之痛，所附条件已经成就，双方之间的芭蕉扇借用合同生效。因此，铁扇仙砍完后不肯借扇，还说“我的宝贝原不轻借”，就构成违约了。

　　孙悟空三借芭蕉扇是《西游记》中一个家喻户晓的故事，故事跌宕起伏，一波三折。唐僧师徒西天取经，经过火焰山，被山上八百里火焰拦住，无法通行。欲过火焰山，须借得芭蕉扇。芭蕉扇的主人是铁扇仙，她是牛魔王之妻、红孩儿之母。铁扇仙（铁扇公主）因其子红孩儿被观音菩萨收为善财童子，难以相见，从而怪罪悟空，不肯借扇，于是就有了孙悟空与铁扇仙斗智斗勇、三借芭蕉扇的故事。

　　孙悟空化作蟭蟟虫儿钻入铁扇仙的肚腹之中，逼迫铁扇仙交出芭蕉扇，此为一借芭蕉扇；孙悟空变化成牛魔王的模样欺骗铁扇仙，使其意乱情迷之际交出芭蕉扇，此为二借芭蕉扇；孙悟空伙同猪八戒大战牛魔王，又得玉帝和天兵天将相助，仗势用强，最终取得芭蕉扇，此为三借芭蕉扇。三借芭蕉扇，或构成胁迫，或构成欺诈，或涉及个人财产与社会公共利益之界限等法律问题，按下不表，本文拟谈论一下孙悟空在三借芭蕉扇之前和铁扇仙协商的过程中涉及的一个法律问题。

　　孙悟空欲借扇以过火焰山，其首先应与铁扇仙建立芭蕉扇借用合同关系。合同之成立，须经过要约与承诺。孙悟空前往翠云山芭蕉洞去找铁扇仙，提出借扇之要求，此为民法上的要约，须得铁扇仙之承诺，方能使芭蕉扇借用合同成立并生效。但前文述及，铁扇仙因红孩儿一事对孙悟空颇为不满，不愿借扇，亦即铁扇仙不愿意作出借扇之承诺。双方之间的合同尚未成立，孙悟空一番死缠烂打，铁扇仙招架不住，说了这样一句话：“伸过头来，等我砍十几剑！若受得疼痛，就借扇子与你；若忍耐不得，教你早见阎君。”这句话有没有法律意义呢？它的法律意义是什么呢？

　　铁扇仙的这句话，实质上是戏谑行为。所谓戏谑行为，也称为戏言，它是意思表示瑕疵的一种，即表意人出于游戏目的而作出表示，并预期他人可以认识到其表示欠缺诚意。民法以意思表示为基本元素，内心意思和表示行为一般情况下是一致的，即通过表示行为表达内心意思，但在特殊情况下，表示行为与内心意思会产生不一致，由此构成意思表示瑕疵。

　　在戏谑行为中，因表意人出于游戏目的，并无效果意思，因此一般情况下是不发生法律效力的。我国民法虽未规定戏谑行为，但生活中戏谑行为却并不少见，我国台湾地区民法学者史尚宽先生将戏谑行为根据当事人主观之善意恶意而区分为善谑和恶谑，前者指表意人预期相对人认识到其表示行为非真意而为表示，后者指表意人期待他人以其表示行为为真意而为表示。如朋友之间酒桌上斗酒，甲明知乙的酒量一般，仍声称，若乙一次性饮下一斤白酒，就将自家别墅相赠，乙自然不会真的一次性饮用一斤白酒，甲也并无将别墅相赠的真实想法，此为朋友间酒后戏言，没有人会当真相信。

　　铁扇仙因红孩儿之事不愿借扇，提出要求孙悟空受十几剑之痛，至少在铁扇仙看来，是一个苛刻得不可能完成的条件，其目的无非是让孙悟空死了借扇之心，因此是一个戏谑行为。从铁扇仙事后不由分说，双手抡剑，照着行者头上乒乒乓乓砍下十数剑的行为来看，应属于恶谑。

　　不过，法律并非对戏谑行为毫无限制，在保护表意人的意思表示自由的同时，法律对相对人的信赖利益亦同样加以保护。所谓的信赖利益，是相对人相信其表示行为有效所产生的利益，即依照一般的社会共识，有理由相信表意人受其所作出的表示行为的约束时，则应当认定戏谑行为产生表示行为的法律后果，以保护相对人对其因信赖产生的利益。

　　比如，表意人张三通过经年累月的训练，练出一身绝技，乃宣称练成世间无人能及的绝世神功。有人质疑，张三吹嘘：凡能练成同样神功者，愿赏银五十万。某人得知，即勤加练习，历时五年，神功乃成，于是前往讨要赏银，张三该不该兑现赏银？张三赏银的行为乃是基于其盲目自信的吹嘘，是一种戏谑行为，但根据一般社会共识，某人若有理由相信其一旦能练成神功，张三便会赠银五十万，就此产生信赖利益，就应认为张三负有兑现赠银的义务。

　　铁扇仙的行为可以作同样的分析。铁扇仙不愿借扇，孙悟空对此亦有预感，所以在前往翠云山芭蕉洞借扇途中听闻铁扇仙就是牛魔王之妻后，他才会大惊失色：“又是冤家了！当年伏了红孩儿，说是这厮养的。前往那解阳山破儿洞遇他叔子，尚且不肯借水，要作报仇之意，今又遇他父母，怎生借得这扇子耶？”不过，铁扇仙的那句“等我砍十几剑就借扇子与你”是恶谑，前已述及，铁扇仙此后不由分说连砍十数剑更加使孙悟空有理由相信铁扇仙砍完恶气已出，愿意借扇，由此产生信赖利益。

　　因此，铁扇仙应受其表示行为的约束，双方成立了一个附条件的芭蕉扇借用合同。孙悟空受得了砍上几剑之痛，所附条件已经成就，双方之间的芭蕉扇借用合同生效。因此，铁扇仙砍完后不肯借扇，还说“我的宝贝原不轻借”，就构成违约了。

　　当然，铁扇仙不借扇子给孙悟空的原因其实还有别的，并不仅是红孩儿一事。《西游记》中火焰山百姓的一段话说得明明白白：“我这里人家，十年拜求一度。四猪四羊，花红表里，异香时果，鸡鹅美酒，沐浴虔诚，拜到那仙山，请他出洞，至此施为。”看来，神仙也有斤斤计较的时候。