被告人徐某与被告人许某、张某等人预谋，在某市茶餐厅，利用麻将为赌具设置赌局，通过偷、换牌或麻将机作弊器等手段，骗取他人钱财共计人民币21万元，被害人均出具借条给被告人徐某，用于暂时结算两场赌博欠款。后被害人报警，案发。

　　【评析】

　　本案定诈骗罪还是赌博罪？

　　第一种意见：定赌博罪。第二种意见：定诈骗罪。笔者同意第二种意见。理由如下：首先，本案行为人取得财物并不取决于偶然性，不符合赌博的特征。行为人预谋设置赌局，事先商量好作弊方法，使被害人陷入错误认识而处分财产。实质上本案系以赌博为名、行诈骗之实。其次，即使退一步认为行为人的行为具有一定的赌博特征，那这里的“赌博”只是手段行为，而诈骗是目的行为，构成牵连犯应从一重罪论处。比较赌博罪和诈骗罪的法定刑，应当定诈骗罪。

　　本案是既遂还是未遂？

　　首先，刑法理论和司法实践中都认为，诈骗罪既遂标准是“失控+控制说”。本案中，“借条”是用于证明其所记载债权的书证材料，并不能等同于刑法意义上的财物。被害人打借条并交付给行为人，并不能视为诈骗罪上完整的“处分财产”行为，应视为承诺处分财产。本案中，行为人实施诈骗行为，获得被害人出具的“借条”。客观上，被害人对财物并未失控，行为人也未实际控制财物。因此，行为人构成诈骗罪的未遂。

　　其次，张明楷教授（《刑法学》第5版下，第1015页）认为，“诈骗罪中的数额巨大与数额特别巨大以及情节严重与情节特别严重，都不是加重的构成要件，只是量刑规则。客观上没有达到数额巨大与情节严重的，就不得适用数额巨大与情节严重的法定刑。换言之，只能按照既遂的数额选择法定刑，未遂事实作为量刑情节对待。”结合本案，行为人获得21万元的借条，属于已实施诈骗行为，但由于意志意外的原因未得逞，应认定为普通的诈骗未遂。